但首先必须注意的是,台湾对参与表决的一般要求是“双过半”而非“双2/3多数”。诚然,对于规约制定或变更、公寓大厦重大修缮或改良、公寓重建、住户强制迁离或区分所有权强制出让等重大事项,条例第31条也要求会议参与达到“双2/3多数”,且议题须获得参与者的“双3/4多数”同意才获得通过。但除了规约制定与变更之外,这类重大事项并不包括《民法典》第278条规定的许多“业主共同决定事项”,如选举产生业委会、招聘或解聘物业公司、动用公共维修基金等。换言之,这些事项均属于第29条意义上的一般事项,其参与表决只要达到“双过半”即可。
更重要的是,条例的立法者可能预见到,“双过半”的参与率也难以达到,因而第30条规定,如果未能依照第29条规定达到“双过半”,那么
召集人得就同一议案重新召集会议,其开议应有区分所有权人四分之一以上及其区分所有权比例合计四分之一以上出席,以出席人数过半数及其区分所有权比例占出席人数区分所有权合计过半数之同意作成决议。
换言之,只要再次召集会议,那么第二次开会只需要达到“双1/4”即符合法定要求,通过议题则只需要达到出席人数及其所有权占比的“双过半”(即总人数及其所有权的“双1/8以上”)同意即获通过。
四、“参与表决”亟需变通解释
鉴于《民法典》第278条的“双2/3多数”过高,尤其是这一要求是强制性的法律统一规定,不允许地方性法规予以变通,更不允许小区通过物业管理规约或业主大会议事规则自行变更,中央有关部门有必要对第278条制定合理解释。事实上,法律实务界已有观点主张对第278条进行变通解释。关键在于如何解释其中的“参与表决”这个概念——“参与表决”是否必然意味着亲自投票?如果志愿者将选票及相关资料送达业主并获得签收,业主知情但并未投票,能否被视为投了“弃权”票?有人认为,不妨以业主大会会议召集人实际发送给业主的表决票数作为认定业主“参与表决”的票数。(注7)
事实上,有些地方已经对第278条进行变通解释。例如《秦皇岛市物业管理条例》规定:“采用书面征求意见的形式召开业主大会的,应当将征求意见送达每位业主……征求意见书送达或者虽然未送达但公告后业主反馈意见的,视为业主已经参加业主大会会议。”从《杭州市物业管理条例》第11条、《杭州市业主大会和业主委员会指导规则》第27条及《杭州市业主大会议事规则示范文本》第17条来看,认定“参与”的方式包括:(1)业主到会并在会议签到表上确认;(2)业主在表决票或者表决票发放表上确认;(3)业主在网络上查收确认;(4)业主在挂号信、快递等收件凭证上签名等多种方式。
总之,《民法典》的本意并非纵容开发商或物业公司滥用第278条、怂恿业主不投票,而是鼓励、促进与规范广大业主通过业主大会投票实现小区自治。为了实现这个目的,有必要对“参与表决”这个概念进行合理的变通解释。“参与表决”不等于亲自投票,选票资料的有效送达也可以被视为“参与表决”。否则,开发商、前期物业公司及其关系户等少数“永远叫不醒的装睡人”就可以通过拒绝参与绑架整个小区,让业主大会流产并使自己长期赖在小区不走。(注8)
譬如L小区的2100多户业主中,开发商及其物业公司的核心支持者大约有100户,业委会的核心支持者约有500-600户,主动投票者共约1000户。换言之,小区剩下的1000多户业主属于“立场不够坚定”的“沉默中间派”。只要这100户反对派自己不投票,再通过微信群等渠道散布各种流言抹黑业主大会、把水搅浑,让约600户“沉默中间派”觉得这里“很乱”、“水很深”、“得罪哪一边都不好”,因而拒绝投票,那么这100户既得利益者的目的就达到了。事实上,如果开发商拥有15%的产权,在面积上已相当于有约300户不投票,那么只要反对派再通过流言蜚语让300户业主不投票,投票业主所占面积就达不到2/3多数。在这种情况下,即便小区有多达1600户业主投票且绝大多数都投赞成票,业主大会仍然会因为达不到“双2/3多数”而流产。
为了防止开发商及其物业公司滥用法条、绑架小区、阻碍业主自治,首先必须将对开发商的有效送达视为参与表决,而绝不能纵容其恶意“装睡”。业主大会如火如荼进行之时,开发商作为最大的利益相关方岂能不知?诚然,作为小区最大的业主,它完全可以通过投反对票来表达自己的诉求。事实上,L小区开发商的反对票威力很大,在面积上相当于300张反对票。如果反对派诉求代表一定(即便是少数)民意,他们也完全可能以足够多的反对票让议题达不到“双过半”要求。但它知道,少数反对票在小区的压倒性多数面前无济于事,因而不敢让支持和反对在选票上对决,而是选择“装睡”让业主大会达不到法定多数。如果允许这样的行为,那么《民法典》第278条就成了一个地地道道的“反民主标本”。
同理,也不应允许小区其他业主“装睡”。只要业委会及志愿者通过电话、短信、微信或上门、快递、公告等方式,让小区业主知晓业主大会正在进行,并有便捷方式获得选票和大会文件,即应构成有效送达。有效送达的方式取决于具体情形。譬如对于L小区这样的度假养老型小区,上门或在小区张贴公告未必构成有效送达,因为不少业主确实不在小区常住。然而,通过电话、短信或实名微信群里广而告之,是否还有理由视而不见呢?
另一方面,也不能对有效送达规定过高的要求,否则无法避免“装睡”。譬如有人主张,选票送达应获得业主签收方为有效。问题是,有的业主明明知道送达的是选票,但就是拒绝签收,其真实目的依然是滥用《民法典》第278条、让业主大会流产。对于此类情况,只要有理由认为选票信息已经送达对方,业主已被赋予充分知情的机会,即构成有效送达。
五、送达参与的“比例代表”方案
如果构成有效送达,另一个关键问题是:“参与表决”应该被解读为投了什么票?这个问题有两种可能答案:从众或弃权。2009年,住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第26条第2款允许“从众”规则:“未参与表决的业主,其投票权数是否可以计入已表决的多数票,由管理规约或者业主大会议事规则规定。”不少小区的议事规则将有效送达的“参与表决”解读为统计结果的多数选项。譬如投票业主中的多数反对续聘物业,那么送达参与即被解读为反对续聘。如果可以假设亲自投票的业主和未投票业主的倾向基本一致,那么这种解释有一定的合理性,未投票业主投多数票的概率更高。实施“从众”规则的好处是有利于促使包括开发商在内的业主亲自投票,以免作为送达参与而“被代表”。
另一种方式是将送达参与解释为“弃权”。既然这部分业主实际上并未在规定期限内投票并对有关选项进行选择,或许不宜视其为“默认”多数选择,而应将其视为弃权。(注9)然而,如果在开发商及其物业公司的大肆抹黑下,一个小区的“装睡”蔚然成风,那么“弃权”解释仍可能鼓励《民法典》第278条之滥用。仍以L小区为例,第一次业主大会经过广大志愿者的“浴血奋战”,80%以上的业主亲自参与投票,但第二、第三次业主大会,开发商和前期物业公司“缓过神来”,动员极少数“优质业主”在物业群里大肆造谣诽谤,加上当地政府对业主大会违法打压,参与热情明显下降。如果送达参与数量较多并被解读为“弃权”,那么业主大会议题有可能达不到“双过半”。假设达到“双2/3多数”至少需要1600票,其中600票是送达参与,相当于面积票中有900票(600票送达+开发商300票)弃权,那么即便近1000户业主投了赞成票,能否达到1600票的“双过半”仍有悬念。其实,真正的反对票只有100票,但“弃权”解释使这100票有可能成功阻碍小区近1000户业主的明确诉求。
为了防止极少数既得利益者绑架整个小区,同时也防止过多送达造成“滥竽充数”以及简单多数的“暴政”,不妨采取“比例代表”折衷方案:送达参与既不“从众”,也不代表“弃权”,而是按实际投票中的赞成、反对、弃权计算其比例。譬如1600票中1000票为亲自投票、600票为送达参与,而1000票中850票为赞成票、50票为反对票、100票为弃权票,那么600票送达参与就按85:5:10分配。换言之,业主大会议题的投票结果由实际投票决定,送达参与并不改变结果。
“比例代表”方案既防止送达票一律“从众”而人为造成一边倒的结果,也能防止开发商等少数既得利益以“弃权”绑架业主大会。事实上,它有助于鼓励开发商等业主亲自投票。既然送达参与并不改变投票结果,包括开发商在内的全体业主都有动机亲自投票,将自己的选择计入投票结果。不投票的后果就是简单放弃自己的权利,让别人替自己做了选择。
最后,为慎重起见,应对送达参与设置一定的底线。譬如为了避免送达参与的过度滥用,有关部门可明确规定,送达参与的户数不得超过亲自投票的业主户数。换言之,要达到“双2/3多数”,亲自投票的业主及其所占面积不得少于“双1/3”。这和台湾地区《公寓大厦管理条例》第30条规定的“双1/4”标准具有可比性,二者都显著降低了法定多数门槛,但又维持了业主参与的基本底线。对于L小区这样的典型例子来说,如果掌握15%总面积的开发商不投票,那么要达到面积占比1/3以上,亲自投票的业主户数比例其实也需达到40%以上。这一要求既有效回应了《民法典》立法者在制订第278条时的考虑和担忧,也充分尊重了广大业主通过小区自治实现自我管理的宪法权利。
综上,和其他类似的社会治理一样,小区自治的根本在于通过业主大会等机制实行多数决策。要实现这个目标,法律制度必须最大程度地促进而非阻碍业主投票。《民法典》第278条规定的“双2/3多数”本意是保障业主充分参与小区的共同决定事项,但在实践中却成了开发商、前期物业公司及其少数关系户阻碍多数决策的保护伞,以至于业委会和志愿者对召开业主大会“谈虎色变”,因为要开成实在太难了!要防止开发商与极少数既得利益者恶意“装睡”,必须变通解释法条中的“参与表决”概念,通过将选票的多种有效送达视为“参与表决”,并将送达参与按比例体现亲自投票的结果,切实保障多数业主的民主决策权利。
注释:
注1:https://www.presidency.ucsb.edu/statistics/data/voter-turnout-in-presidential-elections,和美国统计局的数字略有出入:https://www.census.gov/newsroom/press-releases/2025/2024-presidential-election-voting-registration-tables.html.
注2:RICHARD H. PILDES, Romanticizing Democracy, Political Fragmentation, and the Decline of American Government, 124 Yale Law Journal 804 (2014).
注3:当然,各户实际面积并不相等。如果多一些面积大的户主投票,那么所要求的户数比例会有所下降;但同理类推,如果投票业主的面积偏小,那么这个比例会进一步上升。这里只是计算达到面积占比2/3多数所需户数的平均数,而L小区最后计票总数为1715票,占总户数的81.4%;在不算开发商所占面积的计算中,投票业主所占面积超过67%。
注4:这里的计算按照最高法院对《民法典》第278条第2款规定的业主人数之解释,也就是开发商算1票,同一业主拥有小区多套房屋也只算1票。不论如何,本文的关注重点不在于户数,而在于所占面积能否达到2/3多数。
注5:“业委会成立难、换届难,全国人大法工委:选举业主委员会‘门槛’将降低”,人民网,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1647739995603465142&wfr=spider&for=pc.
注6:韩亮:“《民法典》业主自治权的理解与适用”,《地方立法研究》2021年第2期,第12-26页。
注7:曹军华:“关于业主大会三分之二参与的思考与对策建议”,《住宅与房地产》2021年第28期,第65-67页。
注8:事实上,鉴于开发商和业主之间的内在利益冲突,开发商能否代表未出售住宅面积的业主投票都是一个颇值得商榷的问题。如果不能代表,那么在计算面积占比时似应将未出售住宅面积从专有总面积中扣除出去。
注9:曹军华:“关于业主大会三分之二参与的思考与对策建议”。
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